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SUB-ROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO


Em ação de cobrança cumulada com pedido de indenização por perdas e danos promovida contra o ESTADO DO CEARÁ, foi arguida, em preliminar, a ilegitimidade passiva por existir sub-rogação do contrato para uma autarquia estadual. Veja, abaixo, os fundamentos contrapostos na réplica à contestação contra essa preliminar.
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01.- A contestação diz, em preliminar, que o Estado do Ceará não é legitimado passivo para a ação, por haver ocorrido, em 22/8/2000, sub-rogação do contrato n°08/PROÁGUA/CE/SRH/2000 para a SOHIDRA-SUPERINTENDÊNCIA DE OBRAS HIDRAULICAS, uma autarquia estadual e, portanto, ente com personalidade jurídica própria.

A sub-rogação, porem, não exclui os vínculos administrativos originariamente estabelecidos entre o ente público contratante e o administrado contratado.


Na verdade, nem mesmo sob relação contratual meramente privada, se tem a exclusão do contrante quanto à suas obrigações com o contratado.

De fato, a lei diz que o sub-rogado assume direitos e obrigações, mas não libera o sub-rogante de suas obrigações com o contratado, como pode ser visto, tanto no Código Civil anterior, como no atual.

Veja-se no Código Civil anterior:

Art. 988. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Confira-se no atual Código Civil:

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

E, tanto a sub-rogação não tem a amplitude pretendida pelo réu, que a própria lei limita o exercício dos direitos sub-rogados, como se vê:

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

A natureza da relação jurídica estabelecida entre o contratante e o contratado remanesce, com todos os seus consectários, especialmente quando se trata de situação onde está presente a tutela administrativa, como é o caso do Estado do Ceará e qualquer dos seus entes da Administração indireta.

Havendo o Estado do Ceará iniciado a execução direta de sua política administrativa, celebrando contratação do particular, não pode ser excluído por simples ato formal de adesão necessária( porque em proveito da opercionalidade administrativa), da sua responsabilidade original, transferindo-a integralmente a ente tutelado administrativamente, pois, então, estaria impondo à parte contratual mais fraca, situação de inferioridade àquela que detinha em razão de sua contratação, afrontando, pois, os princípios que devem reger a conduta da Administração Pública.

Tanto no plano material, como no processual, não pode a Administração Pública reduzir a situação de garantia contratual que tinha o particular no momento da contratação mediante a tomada de adesão a qualquer termo que o contratado assinará para não perturbar sem atendimento contratual e, também, por suposto de serem mantidos os seus direitos originários.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO explica

"Quem exerce função administrativa está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da administração é legítimo se, quando e na medida do indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados democráticos o poder emana do povo em seu proveito terá de ser exercido. Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesses de todos - e não da pessoa exercente do poder -, as prerrogativas da administração não devem ser vistas ou denominadas como "poderes" ou como "poderes-deveres". Antes se qualificam e melhor se designam como "deveres-poderes" (...)"

O contratante originário, ente da Administração Direta, pode, eventualmente, transferir a execução do contrato celebrado com o particular para um ente da Administração Pública Indireta, mas, o seu vínculo institucional remanesce, em qualquer situação, porque envolve direitos adquiridos do administrado pelos quais sempre terá responsabilidade.

Tais direitos são, dentre outros, os seguintes:

– direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, da CF e arts. 57, § 1º; 58, § 1º; e 65, II, c, da Lei nº 8.666/93);

– direito à execução fiel do contrato (arts. 4º e 66), condenando-se todo expediente protelatório, como o não-pagamento de débitos de gestões passadas, manipulação de fórmulas de reajuste e outros;
– direito a ter o objeto contratual recebido pela Administração, conforme prazos estipulados no art. 73;

– direito à correta motivação da rescisão contratual, assegurado o contraditório.

Na verdade, a ciência dada pela contratada no instrumento de sub-rogação, serve, apenas, para evitar que sob tal fundamento se pretenda a rescisão contratual, já que, tem-se expresso no art.78 da Lei 8.666/93, ser a cessão do contrato causa para a sua rescisão.

Confira-se no texto legal:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; ( Grifamos).


02. A regra do artigo 988 do Código Civil anterior, assim como a do artigo 349 do atual, estabelece que ‘a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores’.

Acontece que os direitos mencionados são aqueles de ordem substantiva, e a questão da legitimidade passiva é de ordem processual.

A sub-rogação, na verdade, ocorre no tocante à relação jurídica de direito material, não tendo o condão de estender-se à relação processual.

E, tanto assim é, que o dispositivo de lei, em nenhum momento, se refere a autor, mas, apenas a credor, termo que restringe a identidade do destinatário para os limites da específica relação de crédito.

Ora, a figura processual do réu, pode incorporar, como acontece no caso, a responsabilidade por condutas variadas, alem das que eventualmente se expressa na relação de crédito.

Neste sentido, decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ao negar que para a ação regressiva movida por seguradora, se projete a competência especial estabelecida no parágrafo único, do artigo 100, do Código de Processo Civil, prevalecendo a do domicílio do réu.

Para ação regressiva movida pela seguradora, desaparece a competência especial prevista neste parágrafo único, e prevalece a do domicílio do réu. .

Também assim considerou o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE S.PAULO, dizendo:

O preceito processual estabelece exceção à regra geral do domicílio do réu e tem que ser, por isso, interpretado restritivamente, sem alargamento dos seus termos. A exceção refere-se exclusivamente a ações de reparação de dano em acidente de veículo e não abrange, portanto, as ações, como a regressiva, que é movida pela seguradora, com base no pagamento feito ao seu segurado e no direito em que por isso ficou sub-rogada - e não na condição de vítima do dano resultante do acidente de veículos. Trata-se de cobrança de crédito decorrente de pagamento feito em sub-rogação e não de cobrança de indenização por acidente, considerada pelo preceito excepcional do Código.


Com igual compreensão manifestou-se o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL, afirmando:


Reparação de danos. Ação regressiva. Sub-rogação da seguradora nos direitos do segurado. Competência. A regra inserida no artigo 988 do Código Civil estabelece que a ‘sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores’, contudo os direitos mencionados nesse artigo são de ordem substantiva, e não processual. A sub-rogação ocorre no tocante à relação jurídica material, não tendo o condão de estender-se à relação processual. Para a ação regressiva movida pela seguradora, desaparece a competência especial prevista no parágrafo único, do artigo 100, do Código de Processo Civil, prevalecendo a do domicílio do réu.


Em comentário ao assunto, ALEXANDRE DE PAULA , observa:

O direito de ação, que do segurado passa para a seguradora - Código Civil art. 988 - é instituto de Direito Privado, regulado pela lei civil no campo das obrigações e adequado por isso à transmissão patrimonial operada pela sub-rogação. Não se confunde com a prerrogativa de Foro especial, art. 100 parágrafo único, do Código de Processo Civil, instituída e regulada por norma de direito público a insuscetível, em razão da matéria, de cessão ou sub-rogação por contrato de natureza privada. Como observou o acórdão do ag. nº 252.669, da 1ª Câmara Civil ‘pagamento com sub-rogação não tem a força de alterar o sistema processual, o que, em última análise, significa dizer que inexiste amparo para uma sub-rogação de regra processual’. (Grifamos)


Desta forma, sendo de natureza material os direitos decorrentes da contratação administrativa realizada pela Administração Direta, e, tendo esta natureza pública, o vinculo originariamente estabelecido entre o contratante e o contratado, não pode ser excluído por aplicação de regra do direito privado e, muito menos, projetado o negócio interno para inibir o exercício do direito de ação, constitucionalmente assegurado, que o administrado tem para reagir em busca de controle judicial sobre as conduta da Administração Pública.

03.- No caso específico, tem-se, ainda, que o Estado do Ceará é o tomador do empréstimo internacional que gerou os recursos necessários a realização da obra, portanto, será, sempre, o responsável pelo repasse de tais quantias à Sohidra para atender todas as contingências contratuais, não havendo, pois, como excluir-se sua legitimidade passiva para a cobrança dos valores devidos em razão da execução contratual.
Exatamente em decorrência dessa situação contratual, é que o Estado do Ceará, através de sua Secretaria de Recursos Hídricos, MESMO DEPOIS DE PRATICADA A SUB-ROGAÇÃO, efetivada em 22 de agosto de 2000, participou de todos os CINCO TERMOS ADITIVOS CELEBRADOS AO CONTRATO DISCUTIDO (15/03/2001, 20/08/2001, 16/10/2001, 03/12/2001 e 12/04/2002), estando, pois, documentalmente comprovada a continuidade de sua presença contratual, expressamente formalizada a sua tutela administrativa quanto aos termos do contrato e obrigações.(doc. fls. 80/89)
Também se pode verificar na ordem de Serviço citada pelo Estado do Ceará, assinada em 09/10/2000(fls. 90), que o promovido assinou esse documento, através do Sr. Secretário de Recursos Hídricos, fato que, MAIS UMA VEZ, revela a ausência de autonomia contratual da SOHIDRA, no desenvolvimento do contrato, e, a conseqüente responsabilidade direta do ESTADO DO CEARÁ quanto à qualquer aspecto da execução contratual.
Dessa forma, não será a mera existência da sub-rogação mencionada na contestação, que vai excluir o Estado do Ceará da relação processual, seja por decorrência legal do regime público da contratação, seja por haver a continuidade da intervenção do contratante nos atos decisórios e executivos praticados após a citada sub-rogação.
E, tanto se fazia continuada, ostensiva e irrecusável a tutela administrativa direta do Estado do Ceará no desenvolvimento do contato que, em julho de 2001 e, portanto, DEPOIS da sub-rogação, tem-se manifestação da SECRETARIA DE RECURSOS HIDRICOS examinando e firmando questões referentes à execução do contato, quando a promovente solicitou o recebimento de valores que entendia devidos em função dos eventos compensáveis previstos no Edital de concorrência pública por ela vencido, a (doc. fls.183), para, afinal, negar o pleito da autora, ao argumento de que não foram considerados relevantes ao ponto de ocasionar o desequilíbrio econômico financeiro do contrato.
Ora, se o Estado do Ceará, através de sua Secretaria de Recursos Hídricos, após a sub-rogação alegada, continuou a decidir sob aspectos relevantes do contrato, inclusive sobre a situação de desequilíbrio econômico financeiro, faz-se irrecusável a continuidade de sua participação direta na relação contratual e, conseqüente legitimidade passiva para responder pelas conseqüências oriundas de seus atos e decisões.
Indiscutível, assim, a legitimidade do Estado do Ceará para figurar no pólo passivo da presente demanda.
É indiscutível que existe comunhão de obrigações entre a SOHIDRA e o ESTADO DO CEARÁ em relação aos serviços contratados, mas, isto não exclui o direito do contratado de cobrar diretamente do Estado, as verbas que lhe são devidas e os danos causados pela conduta verificada no desenvolvimento da execução contratual.
Faz-se oportuno lembrar que algumas situações provocadoras dos danos foram diretamente causadas pelo Estado do Ceará, como é o caso das desapropriações de determinadas áreas para a execução dos serviços contratados, e que não foram efetuadas a contento, ou o foram muito após o prazo acordado, como se demonstrou e comprovou documentalmente com a inicial, gerando danos à autora, e, certamente, bastaria essa situação firmar sua legitimidade ad causam.
Todavia, diante dos argumentos apresentados no sentido da co-responsabilidade da SOHIDRA-Superintendência de Obras Hidráulicas neste contrato, vez que supervisionou todo o seu andamento e recebeu poderes da SRH para administrar a obra, através de instrumento de sub-rogação, tendo também praticado atos que impuseram prejuízos à suplicante, e a fim de evitar-se futura alegação de nulidade da presente ação, a autora vai requerer se digne V.Exa de determinar a citação da Sohidra para contestar o feito, na condição de litisconsorte passivo necessário, de acordo com as disposições do art. 46, I e II e 47 do CPC, informando que a autarquia tem sede nesta capital no Centro Administrativo Governador Virgílio Távora, à Av. José Américo s/n..
04.- Dispõe a CF/88, em seu art. 37, § 6º, que “As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Sendo assim, o Estado do Ceará tem, sempre, responsabilidade objetiva pelos danos causados por seus agentes e, nesse caso, não será a mera transferência de execução do contrato celebrado com a autora para um ente de sua composição administrativa indireta, que vai excluí-lo do pólo passivo processual, pois, se isto acontecer, ter-se-á simplesmente desconsiderado a regra constitucional.

Ocorre que o caso presente, se tem a peculiaridade da pretensão de que um ato interno, possa excluir o direito constitucional e legal de um contratado diretamente pelo Estado do Ceará, de postular judicialmente contra a indenização de danos sofridos em decorrência de violações aos deveres administrativos e contratuais.

Assim, o fato de ter havido sub-rogação do contrato, mero ato de conveniência interna da Administração Estadual não faz desaparecer a titulariedade e responsabilidade do contratante.

Note-se que o Estado do Ceará não perdeu o direito à propriedade da obra cuja execução foi contratada, mas, apenas atribuiu o exercício da gestão administrativa dessa execução a um ente que criou para tais encargos.

Em verdade, o que ocorre na espécie é a caracterização da solidariedade na responsabilidade extracontratual por danos, expressamente adotada pelo Código Civil, verbis:

Art. 942 - Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado, e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.


Trata-se, evidentemente, de uma hipótese de solidariedade legal, também denominada imperfeita ou aparente, criada por ficção legal na relação privada mas, institucionalmente existente na relação de direito administrativo.

Destes paradigmas decorre a legitimidade do Estado do Ceará para figurar no pólo passivo desta ação, porque os princípios que regem a Administração Publica, não podem ser postergados em decorrência de um mero ato administrativo praticado para acomodar a conveniência interna quanto à gestão da execução de contratos celebrados com o particular.

Dada a comprovada dependência da SOHIDRA da participação direta do ESTADO DO CEARÁ para os atos contratuais posteriores à sub-rogação, revela-se, no caso um litisconsórcio facultativo e nunca necessário, mas, será preventivo dar-se a providencia da citação, de modo a evitar o alongamento da questão em torno da matéria, e, bem assim, alegações futuras de nulidade.


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