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GUERRA FISCAL NO COMERCIO ELETRONICO

GUERRA FISCAL NO COMERCIO ELETRONICO

WIRLON NEVES DUTRA


1. Introdução
O objetivo do presente artigo é delinear os aspectos jurídicos e práticos acerca da Guerra Fiscal traçada pelos Estados Brasileiros e o DF no âmbito do comércio eletrônico de forma objetiva.
1.1. O Princípio Federativo e a autonomia dos entes federados
O texto maior de 1988 determinou logo em seu primeiro artigo:
“Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático e tem como fundamento: (...).”
A Forma Federativa é uma cláusula pétrea que em hipótese nenhuma pode ser alterada, conforme versa o art. 60, § 4º, I, da CF/88:
“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
I - a forma federativa de Estado;
(...)”
O professor Roque Antônio Carrazza nos ensina que:
“Federalismo é um sistema de composição de forças, interesses e objetivos que podem variar, no tempo e no espaço, de acordo com as características, as necessidades e os sentimentos do povo”.
Entretanto não há um conceito uniforme para o Federalismo. Nossa Constituição, por exemplo, dá aos Municípios um papel altamente destacado na nossa federação, fazendo com que eles componham o pacto federativo.
O fato é que o Brasil se constitui numa República Federativa que destaca como membros federados a União, os Estados, o DF e os Municípios, todos com gozo de autonomia política, legislativa e financeira, indicando que a nenhum ente é lícito provocar qualquer gerência em outro, salvo nos casos em que a própria Constituição ressalvar.
Para clarificarmos mais ainda, valemo-nos do comentário de Leon Victor de Queiroz Barbosa em seu artigo sobre a “Guerra Fiscal”:
“Nessa forma de Estado, os estamos-membros gozam de certa autonomia, porém, não pode haver extremismos. Se há demasiada autonomia volta-se a uma confederação e, se há mais centralização, volta-se ao estado unitário onde o Governo Central detém o poder administrativo de todo o território nacional”.
1.2. ICMS - Principais características
O ICMS é o imposto com maior arrecadação no Brasil desde há muitos anos, por isso o governo federal tenta constantemente emplacar uma reforma tributária que importe no fim do ICMS e na criação do IVA Federal, padronizando as operações e unificando a sua legislação, porém essa é uma das tarefas mais difíceis, pois os Estados não aceitam a perda do poder político que a exação representa nos processos de atração de investimentos para a sua economia, bem como de arrecadação que ele proporciona.
1.2.1. Hipóteses de Incidência
Podemos definir a hipótese de incidência como sendo a situação fática discriminada em lei que, caso ocorra, deflagrará a obrigação do sujeito passivo devidamente prescrita.
No caso do ICMS, há várias possibilidades que podem gerar a obrigação, fato que o caracteriza como um imposto multifacetário, pois possui vários outros dentro dele, proporcionando assim mais de uma hipótese de incidência.
A mais importante economicamente delas é a incidente sobre a operação de circulação de mercadorias e, como defende Carrazza e a maioria da doutrina, “tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) de posse ou propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS”.
E a conceituação de mercadoria é de grande valia. Para tanto traremos a lição de Aliomar Baleeiro, que define mercadoria “o bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender”.
Superada esta conceituação, podemos certificar que a maioria esmagadora de casos que provocam e acirram a guerra fiscal são justamente os relacionados com a operação de circulação de mercadorias.
1.2.2. Base de Cálculo e Alíquotas
Sobre cada situação fática ocorrida constantemente, dentro do rol de possibilidades estabelecidas, será cobrado um valor relativo ao ICMS que será calculado mediante a aplicação de um percentual sobre uma base imponível.
Esse percentual é o que a doutrina e a legislação chamam de alíquota, sendo que a base imponível será a base de cálculo.
Carrazza conceitua base de cálculo com sendo “a dimensão da materialidade do tributo. É ela que dá critérios para mensurar um fato imponível tributário”. O respeitável jurista continua sua destacada facilidade de cátedra afirmando que “alíquota é o critério legal, normalmente expresso em percentual (%), que, conjuntado à base de cálculo, permite discernir o quantum debeatur (quantia devida, a título de tributo)”.
Nas operações com circulação de mercadoria, para determinação da base de cálculo será feita em aplicação no valor da operação realizada.
Já as alíquotas, o Senado Federal, como casa legislativa de representação dos Estados, define os percentuais mínimos nas operações internas e fixa também os máximos (art. 155, § 2º, V, “a” e “b”, CF/88), bem como estabelece as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação (art. 155, § 2º, IV, CF/88). Esta última medida busca evitar a guerra fiscal se as alíquotas internas fossem menores que as interestaduais.
1.2.3. A Resolução nº 22/89 do Senado Federal
Como forma de regulamentar o conteúdo constitucional da fixação de alíquotas pelo Senado Federal, foi publicada a Resolução nº 22/89 com o seguinte texto:
“Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.
Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:
I - em 1989, oito por cento;
II - a partir de 1990, sete por cento.”
Resumindo o teor da norma retro-transcrita, as operações interestaduais serão tributadas com a alíquota de 12%, todavia os Estados das regiões Sul e Sudeste, com exceção do Espírito Santo, utilizarão a alíquota de 7% nas operações destinadas aos demais Estados.
Com tal regramento, objetiva-se dividir a arrecadação do ICMS entre os Estados, já que a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna será devida ao Estado destino. Este procedimento é consequência do Pacto Federativo já comentado neste artigo.
1.2.4. O Diferencial de Alíquota para Não Contribuintes do ICMS
A base constitucional do diferencial de alíquota encontra-se nos incisos VII e VIII do § 2.º, do artigo 155 da Constituição Federal de 1988:
“...
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
...”
De acordo com o mandamento constitucional do inciso VIII demonstrado, ao Estado destinatário da mercadoria caberá a diferença do ICMS entre as alíquotas interestadual e interna, quando o destinatário consumidor final for contribuinte do referido imposto.
Ao contrário, se o destinatário não for contribuinte, será processada a alíquota interna ao contribuinte remetente, não ficando qualquer valor a cargo da arrecadação do Estado destino.
Explicando de outra forma, quando um contribuinte vender mercadorias ou prestar serviços tributados pelo ICMS a uma pessoa física ou jurídica (não contribuinte) situada em outro Estado da Federação ou no Distrito Federal, o quantum relativo ao referido imposto será totalmente devido ao Estado remetente da mercadoria ou prestador do serviço.
2. Cobrança indevida de diferencial de alíquota de ICMS instaurada pelo Convênio
Diante do fortíssimo aumento das vendas efetuadas via Internet (comércio On line), originadas por uma maior disponibilidade à população brasileira ao acesso à rede mundial de computadores, bem como o aumento do poder aquisitivo, os Estados aprovaram o Protocolo ICMS nº 21/2011 em reunião do CONFAZ com intuito de instaurar uma cobrança do ICMS pelo Estado destinatário da mercadoria sobre os mesmo moldes do diferencial de alíquota já abordado neste arquivo.
Todavia tal cobrança revela-se totalmente inconstitucional, pois fere veementemente os dispositivos trazidos nos incisos VII e VIII do § 2.º, do artigo 155 da CF/88, já citados.
Como exemplo, podemos citar uma venda efetuada no Estado de São Paulo tributada, com a alíquota de 17%, para um adquirente não contribuinte do Estado do Ceará.
Devido ao disposto no artigo 56 do Regulamento do ICMS do Estado Bandeirante, que nada mais é do que uma consequência lógica do mandamento constitucional, a operação será tributada com a alíquota de 17%, ou seja, a alíquota interna paulista, visto que o adquirente é não contribuinte do ICMS.
Ao adentrar no Estado nordestino, a mercadoria sofrerá a incidência do diferencial de alíquota como se a aquisição fosse efetuada por um contribuinte de ICMS e tributada com a alíquota de 7% por São Paulo.
Ilustramos mais ainda com a tabela a seguir, a ser praticada antes da publicação do Protocolo 21/11:
A - Valor da mercadoria (Base de Cálculo do ICMS) R$ 1.000,00
B - Alíquota interna processada por SP e CE 17%
C - Alíquota interestadual processada por SP para o CE 7%
D - ICMS devido à SP e destacado na NF (A x B) R$ 170,00
E - ICMS devido ao CE (aplicação da fórmula de E) R$ -
F - Montante de ICMS pago na operação (D+F) R$ 170,00
G - Percentual do ICMS sobre a operação (G/A) 17,00%

Com a vigência do Protocolo em questão, a operação apresenta-se desta forma:
A – Valor da mercadoria (Base de Cálculo do ICMS) R$ 1.000,00
B - Alíquota interna processada por SP e CE 17%
C - Alíquota interestadual processada por SP para o CE 7%
D - ICMS devido à SP e destacado na NF (A x B) R$ 170,00
E - Fórmula da cobrança do ICMS pelo CE [(AxB)-(AxC)] R$ 170,00 - R$ 70,00
F - ICMS devido ao CE (aplicação da fórmula de E) R$ 100,00
G - Montante de ICMS pago na operação (D+F) R$ 270,00
H - Percentual do ICMS sobre a operação (G/A) 27,00%

Nota-se destacadamente a bitributação efetuada pelo Estado do Ceará, gerando um acréscimo de ICMS de 10% sobre o valor da mercadoria ao adquirente cearense.
2.1. Precedente jurisprudenciais sobre a cobrança indevida de ICMS
Devido à contemporaneidade da regra do Protocolo 21/2011, não há muitas decisões acerca do assunto, todavia destacamos a decisão do STF relativa à ADI nº 4565, a requerimento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que concedeu liminar suspendendo a eficácia da Lei nº 6.041/2010 do Estado do Piauí, que apresenta conteúdo normativo semelhante ao exemplo detalhado no tópico anterior.
Diante do exposto, pode-se concluir que não demorará até que o pleno julgue a matéria em caráter definitivo a favor do contribuinte pondo um fim a mais este round da Guerra Fiscal entre os Estados Federados.
3. Bibliografia
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 17ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 106.
2 Barbosa, Leon Victor de Queiroz. Guerra Fiscal: ataque ao pacto federativo brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 16. Disponível em: . Publicado em 04/2004.
3 CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 13ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 38.
4 MARQUES, Klaus Eduardo Rodrigues. A guerra fiscal do ICMS: uma análise crítica sobre as glosas de crédito. São Paulo: MP Ed, 2010.. Cit. p. 74.
5 CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 13ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 85
6 CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 13ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 88
7 “Art. 56. - Aplicam-se as alíquotas internas às operações ou às prestações que destinarem mercadorias ou serviços a pessoa não-contribuinte localizada em outro Estado.”

Enviado quarta-feira, 11 de janeiro de 2012 por WIRLON NEVES DUTRA -

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